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互聯網眾籌和非法集資的區別

來源:cnmsdn.com作者:合伙吧-基金經理2017-12-09 08:37 收藏評論(0)閱讀(570)
導讀 互聯網眾籌和非法集資的區別

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一段時間以來,社會各界對互聯網金融的業務模式、創新、監管紅線等重要議題津津樂道,但卻一直苦于缺乏明確的規范指引可供參考,而對于“互聯網金融”的刑事法律風險問題也似乎總是圍繞著“四條紅線”、“P2P網貸”、“非法集資”等個別問題兜來轉去。互聯網金融是傳統金融機構與互聯網企業(以下統稱從業機構)利用互聯網技術和信息通信技術實現資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業務模式。互聯網與金融的融合,促進了金融創新,提高了金融配置效率,但也存在一些問題和風險隱患。

  2015年7月18日,中國人民銀行、工業和信息化部、公安部、財政部、國家工商總局、國務院法制辦、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會、國家互聯網信息辦公室聯合印發了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(銀發〔2015〕221號,以下簡稱《指導意見》)。可以說,《指導意見》的出臺,為我們對“互聯網金融”及其刑事法律風險的認識和理解提供了迄今為止最為全面、權威的參考。

  一、互聯網眾籌潛在的刑事風險

  1、涉嫌非法吸收公眾存款罪

  不管是以實物產品形式回報給投資者之 眾籌,還是在為投資人提供目標公司的增資擴股、股權轉讓等商業信息,幫助投資人成為股東并以持有股權獲取回報之眾籌,其運營模式均可能涉嫌非法吸收公眾存 款罪。因為眾籌具有投資(對出資人而言)和融資(對項目發起人而言)之本質,不管是哪種類型的眾籌模式,其均向出資人承諾回報,且回報的額度與出資金額成正比,它在本質上是一種非法變相吸收公眾存款的行為,易涉嫌非法吸收公眾存款罪。

  涉嫌集資詐騙罪。就實物回報型眾籌模式而言,盡 管其聲稱性質為“預購十團購”,但事實上其與通常的預購或團購有重大區別。團購的標的大多已制造成形,實物回報型眾籌涉及的項目在發布時通常未生產成品, 其最后是否能必然按期生產并且及時交付給投資人,存在諸多變數。因此,一旦實物回報型眾籌的項目發起人以非法占有為目的,虛報項目并發布欺騙性信息,騙取 投資人數額較大資金,則會構成集資詐騙罪。另外,不論是實物回報型眾籌,還是股權回報型眾籌,它們的平臺在運營時,投資人的資金通常先注入平臺所設賬戶, 即便有些網站聲稱投資人注入的資金由第三方賬戶(銀行或其他支付機構)存管,但現實是第三方賬戶存管制度并不健全,此類賬戶并未受到監管機構的監督,而是 多由眾籌平臺自身掌控,一旦眾籌平臺以非法占有為目的,虛構其獲得批準從事吸收資金的資格,設置“資金池”匯聚資金,騙取投資人數額較大的資金后卷款跑 路,則眾籌平臺實際控制人將面臨涉嫌集資詐騙罪之風險。

  2、涉嫌擅自發行股票罪

  以互聯網技術平臺為依托的眾籌,其主要行為模式就是 向社會大眾在介紹資金項目的基礎上獲得不特定社會對象的投資,因而股權類眾籌很容易觸及到向社會不特定對象發行股票的法律紅線。即便是眾籌發起人采取向社 會特定對象發行股票的模式開展眾籌業務,投資人數往往也難以控制在法律所要求的人數內。因為依照2010年12月13日最高人民法院《關于審理非法集資刑 事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定,向社會特定對象變相發行股票累計超過200人的,如果在股票的發行條件、程序、內容等事項方面,沒有獲得國務 院證券管理部門的批準,也沒有達到符合法律法規的要求的,該行為將涉嫌構成擅自發行股票罪。

  3、涉嫌非法經營罪

  事實上,不論是非法 吸收公眾存款的行為,還是擅自發行股票的行為,均是一種非法經營的行為:非法吸收公眾存款的行為本質上是一種未經國家有關主管部門批準、非法從事資金支付 結算業務的行為;擅自發行股票的行為本質上是一種未經國家有關主管部門批準、非法經營證券的行為(至少股權回報型眾籌模式會符合這一點)。雖然在互聯網 2.0時代作為互聯網金融創新類型的眾籌模式具有一定的虛擬性、隱蔽性及迷惑性,將其認定為非法吸收公眾存款罪或擅自發行股票罪有一定的難度,但筆者認 為,非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票罪與非法經營罪是法條競合關系,即特殊罪名與普通罪名的關系,如果將眾籌模式認定為特殊罪名有困難,則完全有可能將 其認定為非法經營罪。更何況,非法經營罪中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”作為兜底條款是一種概括性規定,本身就賦予了司法機關較大的自由裁量 權。

  二、相關風險的防控措施及建議

  1、加強對從業人員的法律培訓及警示教育

  人們常講“無知者無畏”,而法制觀念的淡薄和僥幸心理的存在也往往是誘發某些從業人員觸犯監管紅線,引發風險事件的主因。因此,有針對性的對相關從業人員開展法律培訓、進行警示教育,對于提高守法意識、引導依法從業,以及防范、杜絕違法行為的發生均具有十分重要的意義。

  2、協助從業機構建立、完善相關風控制度

  根據《指導意見》,開展互聯網金融活動應當建立健全各項制度,包括“客戶資金第三方存管制度”、“信息披露、風險提示和合格投資者制度”、“消費者權益保護制度”、“網絡與信息安全制度”、“反洗錢和防范金融犯罪制度”等各項制度。

  上述各項制度既是監管部門對從業機構的基本要求,也是提高從業機構抵御、防范風險能力的重要風控制度。因此,于情于理、于公于私,從業機構都應當積極建立、完善上述制度。在此過程中,律師可以為從業機構提供相應的法律協助和支持。

  3、起草、審核相關協議、文件

  在具體的業務開展過程中,往往涉及到大量的協議簽署及文件發布活動。這些協議、文件既現了從業機構的單位意志,也會對從業機構產生相應的法律拘束力。如果這些文件、協議中存在逾越或疑似逾越監管紅線的內容,則勢必會置從業機構于危險境地,甚至可能成為對從業機構及其從業人員追究刑事責任的理由和根據。

  因此,從業機構有必要慎重對待其所簽署的協議和發布的文件,必要時應當安排專業法律人士協助開展起草、審核工作,努力確保從業機構的業務活動合法、合規,嚴格控制法律風險。

  4、針對具體業務事宜開展專項法律分析

  互聯網金融鼓勵創新,而創新在拓寬金融服務的業務范圍、提高服務水平,帶來新的利潤增長點之外,也在一定程度上隱含著逾越監管的法律風險,很多時候,“創新”本身就意味著冒險。蜘蛛和螃蟹都是八條腿,誰又能保證自己永遠是第一個吃螃蟹的人,而不是第一個吃蜘蛛的人呢?因此,針對具體業務事宜開展相應的法律分析,就潛在的法律風險及業務自身的合規性、合法性進行適當的論證,不但有助于防范法律風險,更有利于互聯網金融的業務創新。

  5、對特定風險事件及時開展危機應對工作

  我們不能完全排除特定風險事件的發生。在特定風險事件發生時,從業機構應當及時組建專業團隊展開危機應對工作。包括但不限于:

  (1)協助從業機構查明風險事件的相關事實,明確事件成因及責任主體,依法保全相關證據材料;

  (2)協助從業機構積極配合主管部門的調查工作;

  (3)作為從業機構的代理人或者辯護人積極參與因風險事件引發的訴訟案件,依法提出減免從業機構法律責任的意見和主張,維護從業機構的合法權益,避免風險事件所造成的負面影響及危害后果的進一步擴大和加重。

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